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对于规定不明确的,要按照本通知的要求审慎认定。
部分学者认为,我国《宪法》131条(对应2018年修宪前的我国《宪法》126条)规定,[27] 人民法院依照法律规定独立行使审判权,其中法律一词是指狭义的法律,即仅指全国人大及其常委会制定的法律,而不包括宪法在内,因此,法院无权依据宪法进行裁判。[42]参见马岭:《齐玉苓案批复废止理由析》,《法学》2009年第4期。
[50] 当文字含义清楚明确时,法院的任务是无须解释地适用含义明确的文字,当宪法条文的内容没有歧义时,法官无权在其本义外另作解释。这种做法既能够在尊重全国人大常委会宪法解释权的前提下,促进狭义宪法司法化,也能够通过司法个案激活全国人大常委会的宪法解释权。这种从司法实践中来,到司法实践中去的机制,将至少在以下两个方面促进合宪性审查功效的发挥。[63]二是我国《宪法》131条虽未明确规定法律包括宪法,但其同样未明确规定法律包括行政法规和地方性法规,既然法院未被禁止适用行政法规和地方性法规,那么也没有理由禁止法院适用宪法。根据我国《宪法》的规定,宪法解释权在全国人大常委会而不在最高人民法院,最高人民法院无权对宪法进行解释,因此,最高人民法院在两个文件中对我国《宪法》131条中法律进行解释的行为存在合宪性的问题。
前两种合宪性审查模式均充分与宪法司法化制度进行了衔接,将合宪性审查工作与宪法在司法实践中的适用充分地结合了起来。随着1982年宪法的实施,公民的宪法意识,尤其是党员和领导干部的宪法意识得到了很大提高。我国民事立法,无论是民法通则,还是合同法抑或是刚刚通过并生效的民法总则,都将诚实信用原则视作最为重要的基本原则,然而我国学理及司法判例上,这一衍生于诚信原则的附随义务却并没有引起学者的充分关注,换言之对于附随义务的概念、附随义务与从给付义务的区别、附随义务的来源基础等问题尚缺乏明确的认识和共识,特别是对于违反附随义务的法律后果,即应如何救济并未展开深入的研究。
故上述二者并不属于附随义务的范畴。(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。(三)损害赔偿适用的可能性 损害赔偿责任是违反附随义务最可能被采取的违约救济手段,也是本文讨论的重点。在合同之债中,当事人没有明确约定、法律也没有补充性规定,也没有习惯可资利用,但按照情理一方当事人理应为某种行为系该合同目的之实现所必须时,附随义务就会自然处于显性地位。
契约必须严守是各国契约法理论和判例的一般原则,因此,契约解除必须有重大事由。从文义上看,也是最能体现附随义务的地方。
在当事人违反附随义务且合同有效的情况下,采取补救措施应当被允许适用。因此可以说,附随义务在理论上则处于九省通衢的节点,能与诸如合同义务来源、违约救济体系甚至是加害给付等多个问题发生内在关联。包括采取补救措施、赔偿损失和解除合同。这一说法颇为独到,且在某一角度的观察极为深入,但是它依然不足以成为一条判断标准,因为还存在着大量不重要的附随义务,以及与重要性无涉,目的仅在于保护当事人之固有利益的附随义务。
尽管这种情况与主合同义务的违反比较,导致合同目的不能实现的情形较小,但在当事人违反附随义务的情形十分严重以至于对方无法实现合同目的,即构成根本违约时,应当允许债权人行使合同解除权以实现对自己利益的救济。有学者认为,我国合同法上,传统意义上的瑕疵担保责任被纳入了违约责任的范畴。而附随义务作为诚信原则的具体引申,是具有积极行为的内容的:义务人被要求按照诚信原则的行为标准全面履行其义务。另:保护义务不仅限于附随义务,还包括合同缔结前的先合同义务以及对于非为合同当事人的第三人的保护。
但是随着当事人之间所缔结合同的生效,附随义务的具体形态和内容被确定下来,从而成为了合同义务的一部分,即一种合同义务中的法定义务。而所谓之情理,就是根据诚实信用原则而来。
{3}林诚二先生则将附随义务界定为:附随义务乃基于诚信原则所生,为促进实现主给付义务或维护债务人固有利益之债务类型,例如告知义务、协力义务、保密义务、通知义务或保护义务等。持这一观点的学者无疑是受到了德国学者卡纳里斯的一体化保护理论的影响,这一理论认为,给付义务和保护义务不仅在结构上属于不同类型的义务,而且它们所产生的基础也有所不同,给付义务基于当事人的意愿和合同的目的而产生。
《德国民法典》第324条规定:双务契约之债务人,违反第二百四十一条第二款之义务者,遵守契约于债权人无期待可能性时,债权人得以解除契约。毕竟,附随义务与从给付义务仅仅只是学理上的概念。还有学者试图通过义务的重要程度予以区分二者,指出从给付义务通常都是不重要的义务,而附随义务则有可能十分重要,对它的违反可能导致合同解除的严重后果{8}。另:280条1款规定:债务人侵害由债务关系产生之义务的,债权人可以请求赔偿因此发生的损害。不应仅仅因为发生于合同的不同阶段而予以区别。根据诚实信用原则产生的附随义务即是其中之一。
首先,法定义务完全基于法律规定而发生,其内容、构成要件、履行期限和履行方式等都由法律予以明确的规定。坚持狭义说的学者更加重视三者之间的区别,认为先合同义务、后合同义务和合同履行中的附随义务在义务功能、违反义务的责任等方面存在着重大差异{6}。
这种争论显然不是本文论述的重点,但是,统合说与独立说却显然与违约责任和违反附随义务的责任有重大关系,尤其是在合同有效的情况下,违反附随义务的责任方面关系极大(下面详细讨论)。因此,在我国目前的社会环境下,我们应该:(1)坚持狭义的附随义务的概念,发挥其保护和辅助功能以实现合同目的,保护当事人利益。
在合同无效的情况下,用缔约过失责任作为违反附随义务的请求权基础。而与标的并无直接关系的辅助义务,如及时通知买受人交易地点、向买受人说明登记手续所必须出示的文件以方便买受人一次带全并协助其办理变更登记、在当事人可以从维修保养记录查明的情况下主动说明汽车的维修情况以提醒注意等,均为附随义务。
而要求债务人积极行为的辅助性的附随义务,如通知、协助等,为债权人履行利益最大化考虑,在部分情形下则应当允许适用继续履行,尤其是在长期合同中。其可以引导当事人诚信全面地履行合同义务,也可以作为请求权基础对因对方违反附随义务而导致不利益的当事人予以救济。关于这一部分,笔者将另行撰文予以探讨。[5]详见《德国民法典》第282条相关规定。
五、结论 合同乃当事人意思自治的产物,按照经典的理论,合同义务也均应来自当事人的意思,因而所谓的违约责任都是违反了当事人的约定。该文对于二者的区分标准阐述的较为晦涩,而其所举的关于出卖空调之例子:一并转让合格证且为买受人进行安装属于从给付义务,而警告可能危险及注意事项则属附随义务{7}。
大陆法系自耶林提出缔约过失理论之后,根据诚实信用原则产生的附随义务逐渐得到理论和判例的广泛承认和应用,在合同无效、被撤销或者不成立时,对于违反附随义务者可以依据缔约过失责任为请求权基础而提出损害赔偿请求。四、违反附随义务救济方式 在已经明确附随义务是合同义务的基础上,需要进一步探讨的是应当采取何种措施对因对方当事人违反附随义务而导致自己受到损害或使得自己处于危险状态的当事人予以救济,其请求权基础究竟何在?当然,具体采取何种救济措施尚视个案的客观情况以定。
那些旨在保护当事人固有的人身和财产利益的义务,甚至是仅仅表现为对未来可能构成侵权之债的避免之举,如尽到告知重要事项及可能风险之义务、为受雇人提供安全工具及工作环境之义务,均为附随义务。绝大部分学者将附随义务视作法定义务的一种,但是在笔者看来,附随义务虽然属于法定义务,但与一般的法定义务还是存在着一定的区别的。
此时,允许债务人赔偿债权人包括可得利益在内的损失来替代其履行,无疑是合理的。有学者从二者的概念和特征出发予以阐明附随义务与从给付义务的区别:附随义务以促进履行利益最大化为目的,而从给付义务只起到辅助履行利益实现的作用。或当债务人不履行附随义务而导致如提供服务等合同标的的价值低于所约定的价格时,应当支持债权人提出的减少价款之请求。因此,对于给付义务和附随义务还是应当予以区分的。
义务侵害不应当归责于债务人的,不适用此种规定。例如,当一长期供货合同的供货商因使用发送商业广告的电子邮箱向采购方以电子邮件的形式通知相关事宜而导致采购方因邮件被系统自动识别为垃圾邮件予以清除,未能及时受领通知内容时,应当要求供货商及时更换合适的电子邮箱或者采取其他方式履行通知义务,以免后期因履行通知义务不合要求而导致采购方遭受损失。
[5]我国虽未有明确规定,但结合《合同法》第94条之规定,也可以做出相同的解释。特别是那些具有较强人身或商誉信赖性的长期合同,当债务人违反附随义务导致债权人对其信赖丧失而对其接下来履行合同的质量无可期待时,解除合同应当是被允许的。
《德国民法典》规定:债务人侵害第241条2款(即因债务关系而生之保护义务)之义务的,以不再能够苛求债权人要求债务人履行给付为限,债权人在第280条第1款的要求下,可以请求替代给付的损害赔偿例如,一电子元器件供货商违反以附随义务的形式存在的保密义务向外披露了其所提供的元器件规格,从而导致作为债权人的电子产品生产商拟推出市场的新型手机的性能甚至外观被外界看透,此时无论是对供货商商业道德的信任缺失还是紧急寻找其他型号的元器件以应对竞争对手的反制措施的需要,继续履行原来的合同显然是对电子产品生产商的苛责。从性质上看这些义务具有附随于主给付义务的性质,因此称为附随义务。
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